Auch Recht „entsteht“ – nicht nur Gesetze, wie man meinen könnte. Die Frage, die es somit zu klären gilt ist, wie dies geschieht. Grundsätzlich stehen mehrere Wege offen.

Differenzierung nach Ursprung

So kann beispielsweise hinsichtlich des Ursprungs zwischen Sitten bzw. Sittenrecht, die/das sich durch regelmäßige Wiederholung (=Übung) unter den Menschen in sozialen Gruppen bilden, so dass sich Traditionen herausbilden. Dabei handelt es sich bekanntermaßen um einen nicht unwesentlichen „Anker“ in unserer Gesellschaft und der Rechtsprechung. So ist gemäß § 138 Abs. 1 BGB ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, […] nichtig. Dennoch handelt es sich um eine auslegungsbedürftige Regelung. Denn was die „guten Sitten“ sind, verändert sich mit Zeit, Raum und Kulturkreis.

Neben dem Sittenrecht existiert das sog. Gewohnheitsrecht, welches als verpflichtender und durchsetzbarer Teil der jeweiligen Sittenordnung gilt. Es leitet sich damit nicht aus geschriebenem Recht ab, sondern fußt auf einer aus regelmäßigen Wiederholung/Übung entstehenden Verbindlichkeit. Größtenteils ist dieses Prinzip aus dem Arbeitsrecht bekannt. Dort entstehen die sog. betrieblichen Übungen, sofern dauerhaft ausgeübte Vorgehensweisen durchgeführt werden (i. d. R. 3 Jahre). Zahlt der Arbeitgeber beispielsweise drei Jahre in Folge X Euro Weihnachtsgeld, kann er im vierten Jahr nicht einfach damit aufhören.

Eine weitere Ursprungsquelle stellt das sog. Herrschaftsrecht dar. Dieses ist durch der von einem Herrschaftsträger in seinem Herrschaftsbereich als verpflichtend gehandhabten Normen gekennzeichnet. Dies mag historisch überholt wirken – größtenteils ist es das auch – doch findet sich eine solche „diktatorische Macht“ tatsächlich noch in einigen Bereichen. So steht es einem Eigentümer einer materiellen Sache gemäß § 903 BGB frei mit der Sache nach Belieben zu verfahren und andere von jeder Einwirkung auszuschließen. Ähnlich verhält es sich auch im Falle eines immateriellen Gutes wie einem Patent z. B. für einen Arzneimittelwirkstoff. Gemäß § 9 des Patentgesetzes (PatG) ist der Patentinhaber […] allein[berechtigt], die patentierte Erfindung im Rahmen des geltenden Rechts zu benutzen.

Differenzierung nach Formalia

Es kann weiterhin zwischen ungesetztem und gesetztem Recht unterschieden werden. Während das ungesetzte Recht nur denen bekannt ist, die es üben (s. o.), anwenden oder fortbilden, weil es in der Regel nur mündlich oder konkludent übermittelt wird, so folgt das gesetzte Recht dem praktischen Bedürfnis nach Reproduzierbarkeit und Transparenz. Die Aufzeichnung des Rechts z. B. durch Veröffentlichung von Gesetzen (generell-abstrakte Ebene) oder Urteilen (speziell-konkrete Ebene) erzeugt somit gesetztes Recht.

Differenzierung nach Legitimation

Letztlich kann auch zwischen den Personen bzw. Institutionen und Organen unterschieden werden, die einen Rechtssatz erlassen unterschieden werden. Beispielsweise ist ein zivilrechtliches Vertragswerk niedergeschriebenes Recht, das die individuelle Rechtsanschauung der Beteiligten widerspiegelt. Ob diese Rechtsanschauung den objektiven Maßstäben entspricht, zeigt sich oft erst im Nachherein, weshalb zumeist die sog. salvatorische Klausel in den Verträgen untergebracht wird. Diese soll die generelle Unwirksamkeit eines Vertrages vermeiden. Daneben existiert das „klassische Recht“, welches den Hauptteil auch dieses Kurses bildet. Die Rede ist vom herrschaftlich/obrigkeitlich sanktioniertem Recht. Dieses Recht ist dadurch gekennzeichnet, dass es durch Personen(gruppen) erlassen wird, die hierzu legitimiert sind (z. B. durch Wahlen), es allgemeinverbindlich ist und den Anspruch erhebt die Handhabung des Rechts zu steuern. Somit geht es überwiegend um den Gesetzgeber.